合同无效下约定的管理费不因工程造价变更而调整

【案情】

2005年4月，甲土木工程公司（以下简称甲公司）承建A公司开发的高层楼盘11#、12#楼土建、安装工程，合同价款约定为5246万元。同年6月，甲公司未经A公司同意，将上述工程中除桩基、基坑围护、井点降水以外的土建、安装及土方等所有其他工程全部转包给乙公司建筑安装工程公司（以下简称乙公司），工程价款为47040320元，双方同时约定乙公司应向甲公司支付管理费200万元，该管理费为固定价不予调整。2007年1月，上述工程通过竣工验收，工程总价款因施工中工程变更而增加了775万元。后双方因工程款的结算支付问题产生纠纷而诉至法院。

【分歧】

本案在审理过程中，对双方约定的管理费是否应按工程价款的变更而作调整存在两种观点：

一种观点认为：固定价格是指合同中约定的风险范围内价款不再调整，设计变更及相应的工程量增减并不属于风险范围，甲公司与乙公司在分包合同中约定管理费为固定价格200万元仅表明在不发生设计变更及工程量增减的情况下管理费不作调整。而乙公司施工过程中增加的工程量不在合同风险范围内，而且该部分增加的工程量占到整个工程的14%以上，因此，分包合同约定的管理费应按原合同约定的管理费与工程价款的比例作相应调整，这样既符合建设工程中管理费通常按点计算的惯例，对双方而言也更具有公平性。

另一种观点认为：根据分包合同约定“管理费为固定总价不予调整”的明确文义，可以看出甲公司与乙公司约定的200万元管理费系固定的金额，合同的其他条款并未约定对增加工程量应当按照相应比例计算管理费，因此，根据最终工程价款按比例对管理费进行调整既缺乏合同依据，也缺乏法律依据。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由是：

一、甲公司作为施工总承包单位，将该工程中除桩基、基坑围护、井点降水外的项目分包给乙公司施工，该行为未经A公司认可，且分包项目中包括主体结构施工，属违法分包，该分包行为应属无效。但涉案工程已经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程价款仍可按照分包合同的有关约定进行结算。管理费属于工程价款结算的一部分，当然可以参照合同约定进行。

二、就工程施工的一般常识而言，在施工中对承包工程进行一定程度的变更从而导致工程价款发生变化几乎是每个工程都会发生的情形，甲公司和乙公司作为均具有一级建筑施工资质的企业对此是明知的，管理费的约定应当考虑到工程可能发生变更导致工程价款变化所带来管理费相应调整的商业风险，因此,通常双方会约定按照工程价款的一定比例收取管理费以避免工程变更所带来不必要的纠纷，而不是约定固定不予调整的管理费。

三、管理费是指建筑工程企业组织工程施工和经营管理所需要费用，一般包括管理人员工资、办公经费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、保险费、财务经费、税金以及公关业务费用等，可见，管理费应属建筑施工企业参与经营管理，对建筑施工进度、质量、安全等方面进行必要管理所产生的费用。管理费通常按照工程价款的一定比例收取是行业的惯例，但就本案而言，甲公司对乙公司的施工行为并未履行相关管理职能。而且就管理的量化程度而言，管理费的大小在实际操作中通常也很难与工程的实际价款对应起来，在没有合同约定的前提下，很难用类似的点数来确定管理费的多少。从本案的实际情况来看，约定的200万元管理费实质就是利润亦或类似于介绍费，与实际的管理职能基本无关。

四、本案分包合同系无效合同，最高法院相关司法解释虽对经竣工验收合格工程的价款结算仍按合同约定进行予以认可，但实质上是对目前建筑市场混乱无序、农民工利益易受损害等现状的妥协，而无视合同无效情形对管理费依职权作出调整，既不符合在无效情形下有关合同约定通常应作否定性评价的一般原则，也与当事人在签订合同时的意思表示相悖。

（太仓法院审判监督庭庭长 周伟旗）